案例：被告虽未直接请求调整违约金但其主张违约金不应支持应视为包含对调整的意思法院对程序上并不违反法律规定
原标题：案例：被告虽未直接请求调整违约金，但其主张违约金不应支持，应视为包含对违约金调整的意思，法院对违约金调整，程序上并不违反法律规定
【华建公司向一审法院起诉请求】1.判令栩宽公司支付华建公司工程进度款元；2.判令栩宽公司支付华建公司工程进度款利息)；3.判令栩宽公司支付华建公司违约金3000万元；4.确认华建公司就施工完成的建设工程拍卖的价款享有优先受偿权；5.栩宽公司承担本案的全部诉讼费用。
2.《补充协议》是双方对案涉工程进度款付款金额、时间以及资金占用利息和违约金的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定。就本案而言，案涉工程建设项目为商用办公楼而非商品房，不属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范畴，且无证据表明案涉工程使用了国有资金投资、国家融资或使用国际组织、外国政府贷款、援助资金等，不属于一定要进行公开对外招标的建设工程建设项目。双方当事人于2013年8月15日签订的《总承包合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，《补充协议》内容亦未变更《总承包合同》关于工程进度款支付条件的约定，相反该协议书是在进度款支付条件已经成就，但栩宽公司未按约支付的情况下，双方对已到期进度款如何支付进行的约定，该约定不损害国家利益和社会公共利益。
栩宽公司抗辩案涉工程尚未竣工验收，华建公司未举示证据证明已完工程质量合格，故进度款支付条件尚未成就。但《补充协议》和《总承包合同》均未将已完工程质量合格作为支付工程进度款的前提，且栩宽公司未举证证明质量不合格，故其关于质量不合格、进度款支付条件尚未成就的答辩意见不能成立。
双方签订的《补充协议》合法有效，是确定双方当事人权利义务及违约责任的合同依据，本案应当以《补充协议》中确定的金额计算工程进度款、利息和违约金。
根据《合同法》第二百八十六条规定、《建工合同司法解释二》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，本案工程虽未竣工，但并非华建公司过错，不能仅凭工程未经竣工验收而认定其质量不合格。栩宽公司举示了系列监理例会纪要，拟证明华建公司施工全套工艺流程中存在质量上的问题，但根据华建公司举示的反证即2#车库负三层引下线报验申请表、钢筋制安报审报验表、轴线、标高、垂直度报审报验表、模板拆除报审报验表等证据，可以证明监理例会纪要中涉及的质量上的问题已经整改，并经监理单位验收合格。因此，华建公司可以依据建工合同司法解释二第二十条之规定，就进度款主张工程价款优先受偿权。
【华建公司上诉认为】栩宽公司在一审中从未主张违约金过高要求调减，仅主张《补充协议》无效。一审法院主动调减，不符合《合同法》第一百一十四条的规定。
本案二审争议焦点是：一审法院将《补充协议》约定的违约金3000万元调减为1000万元是否正确。
双方当事人基于意思自治签订案涉《补充协议》，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，当约定违约金过分高于违约行为所造成损失时，人民法院可以依当事人请求予以适当调整。本案中，栩宽公司虽未直接请求调整违约金，但其在原审中提出了违约金不应支持的抗辩主张，该主张应视为包含了对违约金做调整的意思，一审法院对违约金予以调整，在程序上并不违反法律规定。
首先，3000万元违约金是本案当事人在建设工程项目施工合同履行过程中对逾期支付工程进度款所约定的违约责任，与民间借贷利率的性质和约定目的并不相同，民间借贷利率不能作为判断本案违约金是否过高的标准。
其次，案涉违约金是当事人针对未按时支付工程进度款约定的违约责任，以是否超过合同标的额30%来判断违约金是否过高并不合理。
再次，违约金调整是司法干预当事人意思自治的一种方式，当事人约定违约金的真实意思表示应是个案调整时的首要考察因素。
最后，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金是否过高，一般应以违约行为给守约方造成的损失为基础进行判断。
上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人重庆栩宽房地产开发有限公司（以下简称栩宽公司）建设工程项目施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
华建公司上诉请求：1.改判原判决第三项为栩宽公司支付华建公司违约金3000万元；2.由栩宽公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：原判决将双方约定的违约金3000万元调减为1000万元,明显不当,不符合法律规定。1.《重庆佳程广场项目施工总承包二标段补充协议书》（以下简称《补充协议》）是有效协议，应当尊重双方关于违约金3000万元的约定。一审判决调低违约金数额，不具有对长期违约行为的惩罚性。2.栩宽公司在一审中从未主张违约金过高要求调减，仅主张《补充协议》无效。一审法院主动调减，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。3.栩宽公司自2015年2月13日起拖欠进度款，长期处在违约状态，一审判决认定栩宽公司的违约期间仅为2.5个月错误。4.即使按照法律保护的民间借贷年利率24%计算，约定资金占用利息10%加上3000万元违约金，尚未超过年利率24%，3000万元违约金的约定并不高。5.最高人民法院有判例认为，违约金不超过合同标的额的30%，应予保护。一审判决将约定的违约金3000万元调至1000万元，无法保护守约方的合法权益和农民工的劳动报酬，也不能起到促使栩宽公司诚信、守法、履约的法律效果。
栩宽公司辩称，华建公司关于支付违约金3000万元的主张没有事实和法律依据。3000万元违约金是针对违约时长2.5个月约定的迟延付款违约责任。一审判决的1000万元违约金已具有惩罚性。2015年2月14日至4月30日期间迟延支付工程进度款，已按年利率10%计算了资金占用利息，复工前后的损失按《补充协议》约定另算。在2015年2月14日至4月30日期间，华建公司只产生迟延支付工程进度款的资金占用损失，其未证明还有别的损失。一审在支持资金占用利息基础上再支持违约金，违约金已具有惩罚性质。栩宽公司在原审中已表述了要求对违约金进行调减的意思。华建公司提出的按照年利率24%计算迟延支付工程进度款损失没有事实和法律依据，所提及的案例并非指导性案例，案情与本案也不相同，不具有参考性。
栩宽公司于上诉期内向本院提交上诉状，同时申请缓交上诉费至本案生效判决作出之日。本院审查认为，栩宽公司并未提交材料证明其确有经济困难，不符合《诉讼费用交纳办法》第四十七条所规定的人民法院应当准予缓交诉讼费用的情形，故对其缓交诉讼费申请不予准予。本院于2019年9月25日向栩宽公司发出《交纳诉讼费用通知书》，栩宽公司未在通知期限内交纳上诉费，并明确说不交纳。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十条关于“虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”之规定，按栩宽公司自动撤回上诉处理。
2015年1月18日的《工程形象进度记录表》载明：“工程名称：重庆佳程广场二标段；实施工程单位江苏省华建建设股份有限公司；进度年月：开工至2015年1月18日；本月工程形象进度范围记录：1.平基土石方完成；2.土建：截止2015年1月18日，5#6#整体的结构封顶，7#整体的结构施工至10层，计划至2015年2月10日7#整体的结构施工至13层；3.水电安装紧随土建进度进行。”《工程形象进度记录表》尾部由华建公司重庆分公司在实施工程单位项目部处盖具公章、由重庆亚太工程建设监理有限公司在监理单位项目部有关人员签字处盖具公章、由“刘亚聪”和“徐波”在建筑设计企业工程部有关人员签字处签名。
2015年2月13日，栩宽公司委托北京佳程房地产开发有限公司代付工程款100万元，汇入华建重庆分公司工商银行账户内（账号31×××55）。
2015年3月24日，华建公司制作《停工报告》载明：“主送：重庆栩宽房地产开发有限公司。重庆佳程广场二标段5#6#已于2015年1月18日封顶，达到合同约定的付款节点。在工程项目施工过程中及封顶仪式时，贵司均承诺根据贵我双方审定的已完工程量支付工程款，但春节前贵司未按合同约定支付工程款，导致工人聚集，给我司造成了极大的经济损失和不良社会影响。根据春节前贵我双方签订的补充协议第6条规定，贵司未按补充协议支付工程款前，乙方有权拒绝复工。春节前，我司从贵我双方根本利益出发，垫付了工人工资及材料等工程款。春节后，我司已组织人员进场，但至今贵司未按合同约定及补充协议支付工程款，且工程手续不齐全，导致施工没有办法进行。自春节法定假期结束至今，本工程处于停工状态。望贵司认清当前形势的紧迫性，将付款工作列为重中之重，立即按照补充协议要求支付工程款，支付完毕后，我方方可复工，否则由此造成的一切责任和经济损失由贵司承担。”
一审法院还查明：华建公司于2016年8月5日以中国邮政特快专递方式向栩宽公司邮寄了解除合同通知书。栩宽公司于2016年8月9日收到该解除合同通知书。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《补充协议》的效力；二、案涉工程进度款付款条件是否成就；三、应付工程进度款金额、利息和违约金如何计算；四、华建公司对进度款是否享有优先受偿权。
2.《补充协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且未损害国家利益和社会公共利益。《补充协议》是双方对案涉工程进度款付款金额、时间以及资金占用利息和违约金的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定。关于栩宽公司主张案涉工程系一定要进行公开招投标的工程，《补充协议》内容变更了《总承包合同》关于工程进度款支付条件的约定、违反法律的强制性规定且损害国家和社会公共利益因而无效的答辩意见，一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，一定要进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》第三条规定，关于社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围有：(一)供水、供电、供气、供热等市政设施建设工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。就本案而言，案涉工程建设项目为商用办公楼而非商品房，不属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范畴，且无证据表明案涉工程使用了国有资金投资、国家融资或使用国际组织、外国政府贷款、援助资金等，不属于必须进行公开招标的建设工程建设项目。双方当事人于2013年8月15日签订的《总承包合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，《补充协议》内容亦未变更《总承包合同》关于工程进度款支付条件的约定，相反该协议书是在进度款支付条件已经成就，但栩宽公司未按约支付的情况下，双方对已到期进度款如何支付进行的约定，该约定不损害国家利益和社会公共利益。故一审法院认为栩宽公司该项答辩意见不能成立。
双方签订的《补充协议》合法有效，是确定双方当事人权利义务及违约责任的合同依据本案应当以《补充协议》中确定的金额计算工程进度款、利息和违约金。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
栩宽公司提交如下证据：1.重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00085号案件庭审笔录、民事判决书各1份，拟证明栩宽公司在原审中提出过违约金过高要求调整的意见。2.重庆市高级人民法院（2017）渝民终4号民事判决书，拟证明《补充协议》约定3000万元违约金不是华建公司与栩宽公司协商的结果，而是华建公司与工程另一标段承包商协商结果。
华建公司发表质证意见认为，（2015）渝高法民初字第00085号案件庭审笔录、民事判决书均是本案的相关材料，不属于证明本案事实的证据，更不属于二审新证据。（2017）渝民终4号民事判决书不能作为本案证据，与本案无关。
本院认为，栩宽公司二审提供的前述证据1形成于诉讼过程中，不属于能证明本案待证事实的证据材料，不予采信。证据2与本案无关，不予采信。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见及相关证据，经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：一审法院将《补充协议》约定的违约金3000万元调减为1000万元是否正确。
双方当事人基于意思自治签订案涉《补充协议》，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，当约定违约金过分高于违约行为所造成损失时，人民法院可以依当事人请求予以适当调整。本案中，栩宽公司虽未直接请求调整违约金，但其在原审中提出了违约金不应支持的抗辩主张，该主张应视为包含了对违约金做调整的意思，一审法院对违约金予以调整，在程序上并不违反法律规定。
综上所述，华建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：